Algunas consideraciones regulatorias para la tipificación de los delitos medioambientales

El 13 de noviembre pasado, el Ejecutivo comprometió la firma de un Mensaje que aborde la tipificación de los delitos medioambientales. En la presente columna quisiera sugerir algunos criterios que debería adoptar la tipificación de delitos medioambientales, en su relación con la regulación administrativa de la materia.

Una primera cuestión es si la tipificación debe ser, independiente o no, de la regulación sectorial. Existen buenas razones para pensar que la regulación de delitos ambientales debe necesariamente utilizar los instrumentos que se emplean en la legislación administrativa (planes, normas de calidad, afectaciones, resolución de calificación ambiental, etc.), en lugar de tipificar conductas abstractas de relevancia ambiental. En efecto, las leyes sectoriales contienen una regulación sistemática de la materia, que abarca desde el inicio, al desarrollo y cierre de las actividades y proyectos con impacto ambiental. Separar los ámbitos penal y regulatorio puede originar descoordinación, con la consecuente falta de certeza (¿Quién establece las prohibiciones? ¿Qué es lo prohibido?). Esto significa que, en el caso ambiental, los tipos penales han de ser generales y convocar a las normas administrativas específicas para definir la conducta prohibida (lo penado es la infracción a una RCA o una norma de emisión, donde la prohibición específica se encuentra en ésta última). Lo anterior no es una infracción del principio de tipicidad penal, sino una consecuencia de la complejidad del sector. Incluso, es una forma de reducir la discrecionalidad del ente sancionador, cuya potestad estará limitada por la ley y, adicionalmente, por normas administrativas subordinadas.

En segundo lugar, esta interdependencia entre regímenes puede significar que exista tanto sanción administrativa como sanción penal por un mismo hecho. Para evitarlo, la ley tiene que establecer una cierta precedencia procesal (qué procedimiento se hará primero) y sustantiva (qué sanción “absorbe” a la otra). Una buena coordinación regulatoria apunta a que el procedimiento administrativo debiera tener preeminencia (primero se comprueba la infracción administrativa), aunque no necesariamente la sanción administrativa debe preferirse a la penal (¿Puede aplicarse la multa y también el comiso, o la privación de libertad?)

En tercer lugar, lo normal será que junto a las personas naturales también las personas jurídicas tengan que asumir responsabilidad penal (ante un derrame ¿quien responde, el trabajador a cargo de la válvula, o el directorio?). Eso será más patente en los casos en que la actividad sea más compleja, esto es, si sólo puede ser realizada por una empresa “experta” (transporte de hidrocarburos, tratamiento de aguas servidas). Por tanto, es inevitable que el régimen de responsabilidad de las personas jurídicas se extienda también a los delitos medioambientales, aunque sobre esto las sanciones posibles son muy diversas: desde las simples inhabilidades a la disolución.

En cuarto lugar, el legislador tiene que decidir también si la acción penal la ejercerá únicamente el ente administrativo, o conjuntamente el Ministerio Público, o incluso únicamente éste. En cualquier caso, debe evitarse un resultado en que no existe coordinación entre ambos y en la práctica “compiten” por demostrar mayor eficacia ante la opinión pública (véanse algunas críticas acá y acá ). Por lo mismo, parece inadecuado que la acción sea ejercida por autoridades con incentivos electorales como los alcaldes.

Es aceptable, por último, que el expediente administrativo sirva para acreditar hechos en sede penal (declaraciones, documentos, peritajes científicos). No se vislumbra que ayude al sistema una duplicación de esfuerzos probatorios. Si los hechos constan en sede administrativa, no parece adecuado forzar a que sean ignorados en sede penal, salvo el caso de la prueba ilícita. Lo importante es que el inculpado pueda ejercer plenas defensas y desvirtuar esa prueba ex novo en sede penal.

En conclusión, la organización óptima de un sistema de represión penal de los atentados al medioambiente no es obvia. Depende, en cambio, del sistema de control administrativo que ya existe y con el cual deberá convivir. Debe evitarse una relación descoordinada entre ambos para no provocar incentivos perversos en el regulador y en el regulado.

William García Machmar, Advisor en Alster Legal

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